轻者更轻,即对较轻的犯罪,尽量减少关押,实行非监禁化。
在当代西方社会,自由资本主义时期所形成的作为私法核心的私权神圣、契约自由原则正在受到挑战:私权自治不是绝对的,它不得侵犯社会公共利益和他人合法权利。中国刑法部门除了刑法典之外,过去曾经存在过单行刑法,即全国人大常委会关于刑法的决定和附属刑法即非刑事法律中设置的附属刑法规定。
对这两种情况需要用不同的手段治理,对前者需要进一步推进市场化的改革,国家减少行政干预。西方是在资本主义由自由竞争发展到垄断、特别是在国家垄断的背景下发生的,原有私法高度发达、私权自治的原则具有普遍性,因此需要用国家干预改变市场造成的社会不公。在当前社区矫正试点取得初步成绩并全面推广以后,将会使非监禁刑的执行走上正轨,从而为非监禁刑的扩大适用创造条件。因此,把宪法单纯看作公法是成问题的。这两种情况都是事实,否定哪一方面都是片面的。
民法的调整,是把社会关系作为私人之间的平等交往来对待,实行当事人自治,调整的目标是当事人之间利益的平衡,旨在保证民事交往合乎当事人的真实意愿,安全而有效率,并消极防止这种交往损害他人利益、集体利益和社会公共利益。[24] 这种以问题为中心的思路的贡献在于,不是把法律体系看作是封闭的、凝固不变的,而是把它视为开放的、与社会生活息息相关的,不断从社会生活中吸取养分,改善自己。如美国联邦最高法院关于堕胎问题的判决指出,妇女怀孕3个月之内的堕胎受到隐私权的保护,属于私法领域。
为改变生刑过轻的倾向,应当加重死缓和无期徒刑的惩治力度。中国经济法也是一个庞大的法律部门,共有法律59件,占全部有效法律的25%。实际上任何法律部门都把宪法看作是自己最重要的来源,从宪法中寻找自己的合法性。这两种理论虽然有异曲同工之处,但它们的立足点显然是不同的。
当然民事法律有其特殊性,它不像刑事法律中实体法与程序法的一一对应关系,与民事程序法对应的不仅仅包括民商法,而且包括经济法、社会法、环境资源法。韦伯认为,作为理想类型的科层制具有专门化、等级制、规则化、非人格化、职业化、技术化的特点,因而能高效率地协调成员的活动、达到其特殊目标,这也是资本主义产生于欧洲的主要原因之一。
中国已经制定1954年、1975年、1978年和1982年四部宪法,现行宪法也已经有1988年、1993年、1999年和2004年四个修正案。有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律。1999年中国宪法修正案法治入宪,不是简单照搬西方国家的法治原则,而是作出符合中国国情、中国基本社会制度的自己的解释。中国公法改革应该朝着既增强行政效率、增强行政的专业化、科学化水平,又增强行政民主化的方向发展。
参见王利明:《中国民法典制定的回顾与展望》,《法学论坛》2008年第5期。一个以宪法为中心,包括宪法相关法、民法商法等法律部门在内的中国特色社会主义法律体系已经形成,这就为从理论上深入研究中国法律体系奠定了现实基础。当然,揭示法律体系的内在结构是人的理性思维活动,不同的人对法的内在结构的认识可能就不一样,但不能因此认为关于法律体系内在结构的理论是无用的。第52条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。
[28]Boaventura de Sousa Santos, Towards A New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York: Routledge, 1995, pp. 250-378. [29]M. A.Glendon,M.Gordon and C. Osakwee, Comparative Legal Traditions, St. Paul: West Publishing Corp., 1985, pp.328-354. [30]参见朱景文主编:《比较法社会学的框架和方法》,北京:中国人民大学出版社,2001年,第13章。宪法的一般(原则性)调整与部门法的具体调整,民法的平权型调整与行政法隶属型调整,宪法、行政法和民法确认权利的方法与刑法保护权利的方法,民法、刑法对实体权利的确认与民事诉讼法、刑事诉讼法对程序权利的确认形成了一一对应的关系。
[26]转引自王铁崖:《国际法引论》,北京:北京大学出版社,1997年,第181-182页。[4]西方社会中这些新的变化在法学界引起不小的反响。
2007年十七大进一步提出完善中国特色社会主义法律体系的任务。[11]这里,我们的着眼点不在于把所有法律部门区分为公法和私法是否合理,而是把公法和私法作为分析单元,看它们在不同法律部门中是如何分布的,从而研究各个法律部门的性质和发展趋势。刑法的两大原则,即罪刑法定原则、罪刑相一致原则,法人犯罪、危害国家安全罪、巨额财产来源不明罪等具体制度。第三,随着全球化的进程,中国加入越来越多的国际组织,国际标准对中国立法也起到重要参考作用。正是在这种意义上,中央近年来一再强调立党为公、执政为民、执法为民。国际法对国内法的影响主要通过两种方式,即采纳和转化。
[27]当代国际法与国内法的相互渗透表现在两方面,一方面是国内法的国际化,另一方面是国际法的国内化。刑法改革还涉及到中国的刑罚制度。
在这种意义上,各个法律部门法律的数量只具有相对意义。而且,同一法律文件从不同角度完全可以作出不同的划分,例如,《行政诉讼法》既可以归属于行政法,也可归属于程序法。
公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。中国特色社会主义法律体系应该是一个具有开放性、能够吸收世界各国法律文化优秀成果、结合中国实际、具有中国风格的法律体系。
[12]在行政法领域越来越多地采取公众参与、行政指导、行政合同、行政和解等一系列方式,在很大程度上使传统行政法所具有的行政的单方面性、强制性、命令性和行政制裁的性质发生了有意义的改变。《四位刑法学家视野中的死刑改革》,《检察日报》2005年12月27日,第3版。即使公法和私法的传统划分依然存在,公法包括宪法、行政法、刑法,私法包括民法、商法的观念依然存在,国家对市民社会的干预和公民对政治生活的参与实际上已经大大改变了原有公法和私法的观念和范围,它们所包含的已经不是两个截然相反、互相对比的法律部门群,而是作为两种调整社会关系的方法,渗透在所有的法律部门之中。[36]Max Weber, Economy and Society, trans. E. Fischoff et al., New York: Bedminster Press, 1968, Ch.9, S.2. [37]Martine Shapiro,The Globalization of Law,Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 27, 1993,pp. 37-64. [38]参见戴维·赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪东等译,北京:社会科学文献出版社,2001年,第574-613页。
曾经有一个时期,人们热衷于用梅因所说的从身份到契约来解释中国改革开放以来的法律变革、特别是民商法变革。中国程序法部门有法律10件,占全部有效法律的4%,包括诉讼和非诉讼程序法两类。
[16]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,上海:学林出版社,1999年,第179页。尽管各部门的法律制度多种多样,但仍然存在法律工具的一些基本的、原始的因素(调整性和保护性,集中原则和任意原则,实体的和程序的原则),而所有这一切在这几个基本法律部门中都获得了最详尽的体现。
但它们始终都是在一个统一的宪法框架内,不可能存在与宪法典并存的单行宪法。资源法包括《森林法》、《草原法》、《水法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《矿产资源法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等。
[34]该公约是联合国国际贸易法委员会于1980年4月11日在维也纳召开的外交会议上通过的。[8]中国现行有效法律的数字,来自全国人大常委会法工委立法规划室编:《中华人民共和国立法统计》(北京:中国民主法制出版社,2008年)。[30] 中国改革开放以来,在各个法律领域立法过程中广泛借鉴了国外相关立法。作为后发国家,中国立法所走过的道路相当于西方几百年的历程,我们不可能在西方的后面亦步亦趋。
在公法与私法的关系上,中国法律变革明显受到市场经济和民主政治的双重影响。第17条规定:公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产。
民商法的实质没有变,只不过给私人自治设置了条件。第三,国际法与国内法的法律渊源不同,国内法无疑是一个国家的意志的体现,国际法虽然也是国家的意志,但是与国内法不同的是,国际法是众多国家的共同意志。
值得注意的是,只有主要规则而缺乏次要规则,法律不可能有效力。无论从国内需要还是国际环境看,环境资源法形成一个独立的法律部门的时机已经成熟。